Francisco Cano Marco
Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil n.o1 de Murcia. Profesor Asociado de Derecho Mercantil de la Universidad de Murcia
Leynfor 108/2014
Disposiciones comentadas
I. INTRODUCCIÓN
Regula el art. 94 LC la estructura y contenido de uno de los elementos esenciales del concurso como es la lista de acreedores, en base a la cual, una vez que sea definitiva, tras la oportuna tramitación de las impugnaciones frente a la misma conforme al art. 96 LC, se concretarán las personas que pueden concurrir a la junta de acreedores para votar la propuesta de convenio, o que pueden percibir el pago de sus créditos, según la clasificación establecida en la propia lista, en una hipotética liquidación concursal. La lista de acreedores a la que se refiere el precepto es uno de los documentos que, conforme al art. 75 LC, se deben unir, junto con el inventario de la masa activa y en su caso el escrito de evaluación de las propuestas de convenio o el plan de liquidación, al informe que la administración concursal debe presentar en el plazo de dos meses, o de un mes si el concurso es abreviado, desde la aceptación del cargo (arts. 74.1 y 191.2 LC).
La elaboración de la lista de acreedores es fruto del análisis que la administración concursal debe realizar de la documentación del deudor y de las comunicaciones de créditos de los acreedores, para llegar a concretar cual es la masa pasiva del concurso. Todo ello previa valoración de la existencia o no de los créditos comunicados o conocidos, de su cuantía y de su calificación jurídica o de los supuestos especiales en que puedan encontrase conforme a los arts. 84 a 93 LC. No procede en el presente artículo analizar en qué circunstancias debe ser reconocido un crédito o cuál deba ser su calificación jurídica, sino analizar la estructura y contenido de la lista de acreedores en los términos descritos en el art. 94 LC, precepto que, a pesar de su aparente sencillez, en tanto que establece una mera regulación formal de qué elementos debe contener la lista de acreedores, presenta importantes cuestiones controvertidas que analizaremos seguidamente.
II. FECHA DE REFERENCIA DE LA LISTA DE ACREEDORES. FECHA DE LA SOLICITUD DE CONCURSO O FECHA DE LA DECLARACIÓN
Indica el ap. 1 del art. 94 que la lista de acreedores vendrá «referida a la fecha de solicitud del concurso». Esta mención ha sido unánimemente criticada por la doctrina (1) por ser contraria a la propia lógica del ordenamiento concursal, considerando que la lista debe venir referida a la fecha de la declaración de concurso. Las razones que amparan esta postura parten del art. 49 LC que establece «declarado el concurso» todos los acreedores del deudor quedarán integrados en la masa pasiva. No debe olvidarse que la fecha de la solicitud de concurso no coincide con la fecha de la declaración en el concurso voluntario, que normalmente requerirá unos días para ser declarado, sobre todo en supuestos en que sea necesaria la subsanación de defectos prevista en el art. 13.2 LC, y mucho menos en el concurso necesario, en los supuestos previstos en el art. 15.2 LC en que sea preciso el emplazamiento del deudor. Partiendo de la fecha de solicitud de concurso, a que se refiere el art. 94 LC, pudiera darse el supuesto de acreedores que, habiéndose generado su crédito entre la solicitud y la declaración, quedasen excluidos de cualquier pago, pues no serían titulares de un crédito concursal incluido en la lista de acreedores, ni de créditos contra la masa que en términos generales se generan por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor tras la declaración de concurso (art. 84.2.5.º LC).
La doctrina de los juzgados de lo mercantil se ha pronunciado de modo favorable a la consideración de que la lista de acreedores debe venir referida a la fecha de la declaración de concurso en resoluciones tales como las de JM 1 Navarra 23/03/2005, JM 1 Vitoria 21/06/2005, JM 1 Málaga 18/07/2005, JM 1 San Sebastián 07/09/2006 o JM 1 Vizcaya (Bilbao) 24/02/2006 y 19/12/2007.
Llama la atención que la reforma de la LC operada por Ley 38/2011, de 10 de octubre, no haya reparado en la indicada discordancia, cuando en otras materias sí que ha realizado una concreción temporal según la propia lógica y necesidades del concurso, como en la reforma del art. 64.10 LC en materia de paralización de acciones resolutorias ante los juzgados de lo social, que inicialmente venía referida a la fecha de la declaración de concurso, y tras la reforma viene referida a la fecha de solicitud de concurso.
A la vista de los anteriores argumentos considero que, en una interpretación sistemática de la LC y en evitación de situaciones indeseables para determinados acreedores, la administración concursal deberá elaborar la lista referida a la fecha de la declaración de concurso.
III. RELACIÓN DE ACREEDORES INCLUIDOS
El ap. 2 del art. 94 LC establece las menciones que deben contemplarse en la relación de acreedores incluidos en la lista que, como ocurre con la lista de acreedores excluidos, deberá ser ordenada alfabéticamente. Por ello, tanto una como otra lista no será un listado de créditos sino de acreedores, siendo posible que algunos acreedores sean titulares de diversos créditos, que deberán constar en la lista de modo consecutivo junto a la identificación del acreedor, expresando en relación a cada crédito las circunstancias a que se refiere el indicado ap. 2. Estas circunstancias vienen referidas a la identidad de los acreedores, la causa, la cuantía por principal y por intereses, fechas de origen y vencimiento de los créditos, garantías personales o reales y su calificación jurídica, indicándose, en su caso, su carácter de litigiosos, condicionales o pendientes de la previa excusión del patrimonio del deudor principal.
Lo más apropiado, y lo que habitualmente se hace por la administración concursal, aunque no lo disponga expresamente la Ley, es la elaboración de fichas individuales por cada uno de los acreedores, y de cuadros conjuntos con la indicación de cada una de estas circunstancias y con sumatorios totales (2) .
Igualmente, se indica en el artículo que se harán constar expresamente, si las hubiere, las diferencias entre la comunicación que hubiera efectuado el acreedor de conformidad con el art. 85 LC y el reconocimiento que efectúa la administración concursal, así como las consecuencias de la falta de comunicación oportuna. Las diferencias entre la comunicación y el reconocimiento se traducirán normalmente en un reconocimiento menor que la cantidad insinuada por el acreedor, si bien pudieran obedecer al reconocimiento de una cantidad mayor, en virtud de la obligación que tiene la administración concursal de reconocer los créditos que resulten de los libros y documentos del deudor o por cualquier otra razón consten en el concurso (art. 86.1 LC).
Aunque no venga exigido legalmente, resulta conveniente que al indicar las diferencias entre la comunicación y el reconocimiento se haga constar la razón de las diferencias. Y ello dado que especialmente el reconocimiento de una cantidad menor que la insinuada supone la exclusión parcial del crédito, por lo que, a efectos de no generar indefensión en relación a la posible impugnación del acreedor excluido parcialmente, resulta aplicable analógicamente la previsión en esta materia del ap. 3 del precepto en relación a los créditos excluidos. Todo ello en la consideración de que el listado de créditos excluidos se refiere a los totalmente excluidos, y que los créditos excluidos parcialmente, por diferencia con la comunicación, deben constar dentro de la lista de incluidos.
A pesar del carácter exhaustivo de las circunstancias de cada crédito que se establece legalmente, se ha criticado por la doctrina la no inclusión expresa de otras circunstancias que pudieran resultar de interés para la mejor comprensión de la situación de la concursada, fundamentalmente porque pudieran variar con posterioridad. Así, se ha indicado que se debiera hacer alusión a las circunstancias especiales del art. 86.2 LC, es decir, a los créditos reconocidos por laudo o por resolución procesal, aunque no sean firmes, y ello en la medida en que la estimación de un recurso pudiera suponer una variación de la lista, e, igualmente, de conformidad con el art. 87.6 y 7 LC, se debiera hacer alusión a los supuestos en que el acreedor disfrute de fianza de tercero o el relativo a quien ha cobrado parte de su crédito del avalista (3) .
IV. CRÉDITOS EN SUPUESTOS DE PERSONA CASADA EN RÉGIMEN DE GANANCIALES O DE COMUNIDAD DE BIENES
La situación de insolvencia que determina el concurso de acreedores de una persona física produce notables consecuencias sobre el concursado, que se somete a un procedimiento de ejecución universal sobre su patrimonio, pero si dicho concursado se encuentra casado en régimen de gananciales o cualquier otro de comunidad de bienes, esta situación también genera notables consecuencias para su cónyuge, así como para los acreedores de éste y de la propia sociedad conyugal. El hecho de que el régimen de gananciales genere para el concursado la titularidad de un patrimonio privativo y la titularidad de parte de un patrimonio ganancial, así como el que puedan existir deudas privativas y deudas gananciales genera importantes dificultades en la tramitación del concurso.
Una de estas dificultades es la obligación de la administración concursal, prevista en el art. 94.2 segundo párrafo LC, de relacionar separadamente los créditos que sólo pueden hacerse efectivos sobre el patrimonio privativo y los que pueden hacerse efectivos también sobre el patrimonio ganancial, obligación que en los mismos términos se impone en el art. 86.4 LC. Y todo ello teniendo en cuenta que la reforma concursal operada por Ley 38/2011, de 10 de octubre, incluye un nuevo párrafo en el art. 49 según el cual en caso de concurso de persona casada en régimen de gananciales o cualquier otro de comunidad de bienes, se integrarán en la masa pasiva los créditos contra el cónyuge del concursado, que sean, además, créditos de responsabilidad de la sociedad conyugal. Por lo tanto, pueden concurrir en el concurso los créditos contra el concursado y los créditos contra el cónyuge del concursado que sean responsabilidad de la sociedad de gananciales.
Vistas la previsión legal, habrá que acudir a la regulación del CCom., respecto del concursado o cónyuge comerciante, o del CC respecto del no comerciante, para establecer, entre los créditos comunicados u obrantes en la documentación del deudor, cuáles se pueden hacer efectivos sobre los bienes privativos y cuáles sobre los bienes gananciales.
En el caso del deudor comerciante, los arts. 6 a 12 CCom. establecen el siguiente sistema de responsabilidad. En general, responden de las deudas generadas por la actividad comercial los bienes propios del cónyuge que la ejerza y los gananciales obtenidos a resultas de dicha actividad (art. 6). Para que los demás bienes comunes queden obligados será necesario el consentimiento de ambos cónyuges (art. 6). El citado consentimiento se presume otorgado; cuando se ejerza el comercio con el conocimiento y sin oposición expresa del otro cónyuge (art. 7), y cuando al contraer matrimonio se hallare uno de los cónyuges ejerciendo el comercio y lo continuase sin oposición del otro (art. 8). Para que los actos de consentimiento, oposición y revocación sean oponibles a terceros deberán constar en escritura pública debidamente inscrita en el Registro Mercantil (art. 11).
En el caso de encontrarnos ante un no comerciante, habrá que acudir a las normas del CC, Así, el art. 1.362 CC establece que serán de cargo de la sociedad de gananciales los gastos que se originen por la explotación regular de los negocios o el desempeño de la profesión, arte u oficio de cada cónyuge. El art. 1365.2 CC indica que los bienes gananciales responderán directamente frente al acreedor de las deudas contraídas por un cónyuge en el ejercicio ordinario de la profesión, arte u oficio o en la administración ordinaria de los propios bienes. El art. 1366 CC establece el carácter ganancial de la responsabilidad en que pudiera incurrir uno de los cónyuges en beneficio de la sociedad o en el ámbito de su administración sin que concurra culpa grave o dolo. Y todo ello teniendo en cuenta que de conformidad con el art. 1319 CC «Cualquiera de los cónyuges podrá realizar los actos encaminados a atender las necesidades ordinarias de la familia, encomendadas a su cuidado, conforme al uso del lugar y a las circunstancias de la misma. De las deudas contraídas en el ejercicio de esta potestad responderán solidariamente los bienes comunes y los del cónyuge que contraiga la deuda y, subsidiariamente, los del otro cónyuge».
Por su parte, entre las deudas privativas se incluyen, por ejemplo, las deudas procedentes de anteriores matrimonios, las deudas resultantes de delitos o de faltas, así como las deudas contraídas fuera del ámbito del poder de obligar a la sociedad conyugal. Por otro lado, el CC atribuye carácter privativo a las deudas derivadas de obligaciones extracontractuales que no sean de cargo de la sociedad de gananciales ex art. 1366 CC, a las deudas de juego (art. 1372 CC) y a las deudas hereditarias (art. 995 CC). Conforme al art. 1373 CC, estas deudas se satisfacen con cargo al patrimonio privativo del cónyuge deudor, no obstante, la sociedad de gananciales también responderá de modo subsidiario y provisional cuando no puedan ser satisfechas con cargo al patrimonio privativo del deudor.
V. RELACIÓN DE ACREEDORES EXCLUIDOS
El ap. 3 del art. 94 LC se refiere a la relación de créditos excluidos que debe contener la lista de acreedores, que expresará la identidad de cada uno de ellos y los motivos de la exclusión (4) . Ha sido criticado por la doctrina (5) que no se exija indicar la cuantía y calificación de los créditos, lo cual pudiera tener interés a efectos informativos, pues no cabe duda de que esos créditos en virtud de las oportunas impugnaciones pudieran ser finalmente reconocidos.
En cuanto a los motivos de la exclusión, tal y como ocurre con las diferencias entre la comunicación y el reconocimiento, será suficiente un breve comentario con referencia a las razones de la exclusión. Sobre estas razones cabe preguntarse si en el incidente de impugnación de la lista, que el acreedor excluido puede plantear conforme al art. 96 LC, la administración concursal puede oponerse por hechos distintos de los contenidos en su motivación en la lista. Considera YAÑEZ EVANGELISTA J. (6) , con el que coincido, que es posible la alegación de hechos distintos «pues no existe ninguna suerte de efecto preclusivo en la consignación de datos en la lista de acreedores, ello lógicamente siempre y cuando los hechos que se pretenden introducir en la contestación del incidente no resulten contradictorios con los alegados como justificación en la exclusión del crédito en la lista de acreedores, pues en tal caso no cabe duda de que se puede y debe valorar la teoría de los actos propios en relación a las alegaciones vertidas en el mismo proceso por la administración concursal».
VI. CRÉDITOS CONTRA LA MASA
El ap. 4 del art. 94 LC indica que en relación separada, se detallarán y cuantificarán los créditos contra la masa devengados y pendientes de pago, con indicación de sus vencimientos. No se entiende por qué esta relación, la de los créditos contra la masa, aun en una relación separada, forma parte de la lista de acreedores. Y ello dado que los créditos contra la masa son una categoría extraconcursal, que no forma parte de la masa pasiva del concurso, como se desprende del art. 84.1 LC cuando afirma que «constituyen la masa pasiva los créditos contra el deudor común que conforme a esta ley no tengan la consideración de créditos contra la masa» (7) .
Lo anterior no quiere decir que dicha lista no sea de utilidad, pues su existencia y su aparición en este momento resultan plenamente oportunas, si bien no dentro de la lista de acreedores. Y decimos que su incorporación resulta oportuna dado que supone una importante información para conocer el estado y el previsible futuro del concurso, y permite un control a la administración concursal sobre los gastos que se van devengando y los pagos que se van efectuando conforme al criterio del vencimiento previsto en el art. 84.3 LC, siendo que en las frecuentes situaciones de iliquidez o liquidez limitada del concurso los créditos contra la masa son los únicos créditos que se podrán abonar. En este sentido, y aunque no lo indique expresamente la Ley, sería adecuado que se hiciese constar la posible alteración del régimen de pago frente al criterio legal del vencimiento en los supuestos permitidos por el citado art. 84.3 LC.
La importancia de este listado destaca en la reforma operada por Ley 38/ 2011, de 10 de octubre, cuando se introduce la necesaria presentación de un listado de similares características en los denominados informes trimestrales que en fase de liquidación debe presentar la administración concursal conforme al art. 152 LC. La mencionada reforma completó, igualmente, el apartado que comentamos al exigir que en la relación de créditos contra la masa se incorpore la indicación de sus vencimientos. Cuestión ésta, la del vencimiento de cada uno de los créditos contra la masa, especialmente compleja, pero cuya plasmación en este listado permitirá a los titulares de créditos contra la masa impugnar, vía art. 84.4 LC, las concretas fechas de vencimiento indicadas por la administración concursal, lo que en situaciones de liquidez limitada puede ser esencial para el cobro o no de sus créditos.
Analizando el precepto, en primer lugar, establece la Ley que deben incluirse los créditos contra la masa devengados y pendientes de pago. Más allá de lo anterior, un sector de la doctrina. (8) propone que debiera contemplarse la inclusión de los créditos contra la masa vencidos y pagados, a fin de conocer el coste que está suponiendo el concurso. Aun no prevista legalmente esta inclusión, me parece interesante la propuesta a fin, igualmente, de controlar la actuación de la administración concursal, sin perjuicio de que dicho control existirá en la rendición de cuentas. Propone el mismo autor que este listado debiera contemplar una previsión de los créditos contra la masa que pudieran surgir en el futuro, para que la visión del informe sea completa. No comparto esta tesis por la dificultad que entraña esta previsión a futuro, y por el hecho de incluirla en un listado como el presente que, como diremos, puede tener una cierta función de reconocimiento de créditos. En contra de la inclusión de créditos contra la masa no vencidos o futuros se han pronunciado diversas resoluciones de la jurisdicción mercantil como la SAP Guadalajara 15/02/2012, la SAP Tarragona 22/12/2008, la SJM 1 Oviedo 03/09/2007 o la SJM 1 Bilbao 29/12/2006.
Es doctrina judicial unánime, entre otras SJM 2 Madrid 01/03/2006 o SJM 1 Oviedo 10/11/2005, la que entiende que el no reconocimiento de un crédito contra la masa en este listado y en este momento procesal no supone que no pueda reconocerse en un futuro. En el mismo sentido, un sector de la doctrina (9) que atribuye al listado meros efectos «informativos o provisionales». Cuestión distinta es que reconocido un crédito contra la masa en este listado, pueda negarse posteriormente su existencia, ya que si bien dicho listado no puede funcionar como título ejecutivo, lo cierto es que la administración concursal no podrá posteriormente, contra sus propios actos, negar el crédito reconocido.
Incluido un crédito contra la masa en el listado, su impugnación no procederá por los trámites del art. 96 LC, que se refiere expresamente a la impugnación del inventario y de la lista de acreedores, sino por los trámites del art. 84.4 LC, existiendo discrepancias sobre cuál debe ser el plazo de impugnación, siendo que la SJM 1 Palma Mallorca 14/12/2009 niega la existencia de plazos perentorios y la SJM Santander 26/06/2007 remite al plazo de diez días del art. 96 LC. Una tesis intermedia se sigue en SJM 1 Murcia 26/03/2013, que no considera aplicable el plazo de diez días, pero entiende que razones de seguridad jurídica impiden que un crédito contra la masa reconocido en el informe inicial sea impugnado largo tiempo después con ocasión de su constancia en un informe trimestral.
En relación a la fecha a la que vendrá referida la relación de créditos contra la masa, considera un sector doctrinal (10) que, a falta de un criterio mejor, deberá referirse al día de emisión del informe, o, si acaso, al día anterior a aquél (en analogía con lo dispuesto en el art. 84.2 LC sobre inventario de la masa activa). Y lo anterior resulta plenamente razonable, no sólo porque en ningún caso la lista de créditos contra la masa puede referirse a la fecha de la solicitud, en la cual no han surgido la mayor parte de los créditos contra la masa, sino sobre todo porque los créditos contra la masa son una categoría dinámica, pues surgen en cualquier momento del concurso, y, por tanto, es necesaria su continua actualización.

La Ley 22/2003, de 9 de julio, instauró en nuestro país un sistema concursal moderno y unitario, de aplicación tanto a personas jurídicas como naturales, con independencia de que sean empresarios o profesionales. Un sistema que se rige por los principios de unidad legal, de disciplina y de procedimiento.
Esta ley representa un importante hito en nuestro Derecho de la insolvencia, al que incorporó soluciones económicas razonables, acompañadas de diversas garantías y de la creación, a través de la ley orgánica complementaria aprobada junto a aquélla, de una jurisdicción especializada y ampliamente reclamada, constituida por los jueces de lo Mercantil.
Sin embargo, el deterioro de la situación económica ha acentuado determinados aspectos de la legislación que han resultado poco útiles y ha puesto de manifiesto el incumplimiento de uno de los propósitos principales de la ley, que es la conservación de la actividad profesional o empresarial del concursado. Hoy por hoy, la mayor parte de los concursos que se tramitan concluyen con la liquidación de la empresa, el cese de actividades y el despido de los trabajadores.
La reforma de la regulación Concursal no es una reforma absoluta de la misma ni supone un cambio total del texto legal vigente, sino que partiendo del reconocimiento de sus principios esenciales y tomando como referencia la situación económica actual:
PROFUNDIZARÁ en las «alternativas» al concurso o los denominados institutos preconcursales, ofreciendo a las empresas una solución más ágil y económica a sus crisis, a través de acuerdos de refinanciación.
SE PREOCUPARÁ de señalar que la comunicación formal de que se están iniciando negociaciones con los acreedores para un acuerdo de refinanciación paralice la ejecución.
ESTABLECERÁ la homologación judicial de los acuerdos, que, en consecuencia, y dentro de ciertos límites, se extiende a los acreedores disidentes.
INCORPORARÁ a nuestro ordenamiento el llamado «privilegio del dinero nuevo».
EVITARÁ, que la solución de la insolvencia se retrase en el tiempo, algo que no hace sino perjudicar al concursado y a sus acreedores.
Para ello, simplificará y agilizará el procedimiento concursal:
– Favoreciendo la anticipación de la liquidación,
– Impulsando y regulando un verdadero procedimiento abreviado y
– Ofreciendo soluciones específicas en la fase común y en el convenio.
ASUMIRÁ
la regulación de un verdadero concurso abreviado, aportando soluciones más rápidas y económicas cuando concurran determinadas circunstancias que la experiencia ha permitido constatar, tales como la situación de la empresa en crisis, el número de trabajadores, las negociaciones que la empresa pudiera haber iniciado para su venta o la modificación estructural de la sociedad deudora.
MEJORARÁ el régimen de la publicidad registral del concurso, que se incrementará notablemente, y del Registro Público Concursal, que a diferencia de la norma vigente y de su desarrollo reglamentario, se configurará en mayor medida como un instrumento de publicidad de los concursos, y con ello de transparencia de los mismos y de garantía para todos los sujetos que puedan verse afectados.
REFORZARÁ la solución conservativa del concurso.
Así se plasmará en:
• – La apuesta por la posibilidad de realizar modificaciones estructurales durante el concurso de acreedores.
• – La consideración expresa de que los créditos nacidos tras la aprobación judicial del convenio han de ser, en caso de apertura posterior de la fase de liquidación, créditos contra la masa.
• – La posibilidad de adquisición de créditos concursales, suprimiendo la prohibición de voto, aunque sólo cuando el adquirente sea una entidad sometida a supervisión financiera.
OPERARÁ una mejora notable de la protección de los trabajadores afectados.
Para ello introducirán las modificaciones precisas en el artículo 64 de la Ley Concursal con objeto de:
– Evitar conflictos con la jurisdicción social y la autoridad laboral.
– Incrementar el peso de la valoración que se ha de hacer en el concurso sobre su impacto para los trabajadores.
– Incorporar la regulación expresa en sede concursal de la subrogación legal del Fondo de Garantía Salarial en los créditos salariales e indemnizaciones cuyo pago anticipe a los trabajadores por cuenta del empresario en el marco de lo dispuesto en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores.
BUSCARÁ una mayor profesionalización de la administración concursal mediante:
– El refuerzo de los requisitos para ser nombrado administrador concursal,
– Una mejor valoración por el juez del concurso de la experiencia y formación específica para el desempeño del cargo.
– La extensión de los supuestos en los que la administración concursal está integrada por un único miembro, que no será únicamente en los concursos abreviados, lo cual tiene una repercusión clara en el funcionamiento de la administración, en su toma de decisiones, así como el ahorro de costes que comportará.
– El reconocimiento de la persona jurídica como administrador concursal y a la sociedad profesional como forma jurídica que favorece el ejercicio de esta función por una pluralidad de profesionales con la necesaria formación y experiencia.
PRECISARÁ la regulación de la responsabilidad de los administradores de las sociedades mercantiles durante el concurso, tratando de armonizar los diferentes sistemas de responsabilidad que pueden convivir durante su tramitación:
• – La responsabilidad por daños a la sociedad, que deberá ser exigida necesariamente por la administración concursal,
• – La responsabilidad concursal por el déficit de la liquidación, que se mantiene, aunque con importantes precisiones en su régimen jurídico que tratan de resolver los principales problemas que la aplicación ha suscitado en nuestros tribunales.
ACTIVARÁ el régimen de los concursos conexos, en relación sobre todo con los grupos de sociedades. A este respecto se establecerá un nuevo capítulo III dentro del título I, con el nombre de concursos conexos, que regulará una misma cuestión, la acumulación de concursos de varios deudores, que puede producirse mediante una solicitud de declaración conjunta o mediante la acumulación de concursos ya declarados.
FIJARÁ un orden de pago de los créditos contra la masa en caso de que resulte insuficiente la masa activa, lo que conecta directamente con una regulación más detallada de la insuficiencia de la masa (concursos sin masa), que la experiencia ha demostrado que constituye una forma extendida de conclusión del concurso.
En definitiva, esta reforma aportará al instituto del concurso una mayor seguridad jurídica, la apertura de nuevas vías alternativas que buscan el equilibrio entre la viabilidad de la empresa y la necesaria garantía judicial, el impulso de los medios electrónicos, así como la simplificación y la agilización procesal, sin olvidarse de efectuar una notable mejora de la posición de los trabajadores. Con ello se tratará de normalizar el papel del concurso con el que cumple en los países de nuestro entorno, poniendo fin al estigma que hasta ahora lo ha lastrado, para constituirse como un instrumento al servicio de la viabilidad y dinamización de nuestro tejido empresarial.
Autora: Ainoa Iriarte Ibargüen. Publicaciones Mercantiles WKE

Raquel Díaz Guijarro
Madrid
17-03-2014 07:19
El subsecretario de Economía y Competitividad, Miguel Temboury, (Bruselas, 1969) ha sido una de las personas que ha pilotado la reforma de mayor calado de la Ley Concursal que se ha realizado en los últimos años. A la espera de la comunicación del Banco de España sobre cómo reclasificar la deuda resultante de los procesos de refinanciación, al Ejecutivo lo que más le preocupa es que las empresas solventes desde el punto de vista operativo puedan salvar su actividad, pese a estar muy endeudadas.
Pregunta. ¿Por qué se decide acometer esta reforma ahora cuando todo apunta a que ya se sale de la crisis?
Respuesta. Ha habido un escalonamiento en las medidas aprobadas por el Gobierno. Una vez ya culminada la reestructuración financiera y provisionados los créditos es cuando esto podía surtir efectos, puesto que el incentivo es mucho más fuerte. Se hizo un primer esfuerzo en materia de deudores hipotecarios y personas físicas con una situación de sobreendeudamiento y luego ya se ha ido avanzando. Creemos que en este momento, con el sector financiero saneado, esta norma puede producir mayores efectos.
P. ¿Tienen estimado el número de refinanciaciones que se acometerán?
R. Respecto a cifras, es difícil vaticinar cuál es exactamente el efecto, pero hay algunos números indudables. El endeudamiento corporativo español es del 130% del PIB y si de ese volumen tú reduces simplemente el 10%, ya estás ganando 130.000 millones o limpiando de los balances esa cantidad. Creemos que pensar en ese 10% es una medida de prudencia, ojalá sea más, cuántos más, es difícil determinarlo. De lo que se trata es que empresas que antes estaban abocadas al concurso por no poder adoptar acuerdos de refinanciación eviten entrar en esa situación y no ocurra con ellas lo que se ha demostrado que pasaba. Hasta ahora, el concurso servía más que para dar viabilidad a la empresa, para su liquidación.
P. ¿Son fiables los números que apuntan que unos 200.000 millones podrían proceder de acuerdos de refinanciación y unas 65.000 empresas estar en riesgo de quiebra?
R. Se están haciendo estudios al respecto. Por ejemplo, las últimas cifras apuntan que en el sector de empresas que facturan más de 100 millones de euros, se podrían beneficiar unas 350 compañías, con una deuda agregada de más de 100.000 millones. En general, si al final con esto se beneficia un 10% de la deuda viva, ya es un efecto muy bueno para las compañías.
P. ¿Es una reforma solo para la gran empresa? ¿Es la reforma de la banca?
R. No, no, no. Es una medida para todas las empresas y es la reforma del deudor y el acreedor. Es un cambio que beneficia a todos. Alos acreedores porque sus balances están ya bastante saneados y a los deudores porque todo se basa en una quita importante de sus obligaciones. Es una reforma de interés común. Lo que sí es verdad que va a suceder es que según sea la naturaleza de la empresa, ésta se acoja a un tipo de acuerdo de refinanciación o a otro. Yo creo que las sociedades con fuerte carga financiera, es decir, más las grandes y las medianas irán a los acuerdos homologados, y las pymes optarán por los pactos individuales.
P. ¿No son muy duros los nuevos requisitos que se imponen para esos pactos individuales?
R. Son duros para el acreedor, pero razonables. Un acreedor se podrá beneficiar de un acuerdo individual no rescindible, pero a cambio, por ejemplo, de una quita. Esto beneficia y sacrifica a todos de una forma razonable.
P. ¿No será un nuevo parche?
R. El tiempo lo dirá, pero creo que no. Hay muchas novedades radicales: que los acuerdos afecten a todos los acreedores financieros, la prolongación de las esperas, las quitas, las nuevas mayorías que eliminan esa posibilidad de disidencia con una minoría muy pequeña. Afectar a los acreedores con garantía real es muy relevante. Hacemos un esfuerzo muy decidido para detallar cuál es el valor real de la garantía y cómo vota cada uno. La supresión del informe del experto independiente es otro avance, así como las medidas que facilitan la capitalización. Se reforman de manera sustantiva aspectos claves para darle el mayor efecto posible.
“La culpabilidad siempre será establecida por un juez”
Una de las preocupaciones que genera la reforma es la presunción de culpabilidad del accionista en caso de que no razone de manera suficiente su negativa a dar entrada al nuevo capital.
¿Por qué se incluye esa cláusula? ¿No va en favor de los conocidos como fondos buitre?
Primero, la culpabilidad siempre tiene que apreciarse y declararse por un juez. No hay automatismos en la culpabilidad, ni muchísimo menos. Es verdad que la ley establece una presunción cuando lo diga un informe, pero esa presunción se puede desvirtuar con una prueba en contrario y con las alegaciones que haga el afectado y con las pruebas que se aporten al juez. Cuando el sacrificio que haga el acreedor sea equivalente al capital que adquiera, (el acreedor renuncia a 30 de deuda y adquiere 30 de capital), a partir de ahí parece que es un punto neutro. Cuanto más renuncie el acreedor, más irrazonable parece que estará siendo el deudor y cuanto más exija el acreedor, más irrazonable parece que estará siendo el acreedor. Y todo ello con otros elementos que habrá que valorar según los casos. No es lo mismo negarse sin razón a la capitalización en una empresa con pocos empleados, por muy doloroso que sea, que negarse en una empresa con varios miles de empleados. Estamos jugando con cosas muy serias. Tampoco se puede considerar que el derecho del socio en cuanto a su derecho político es ilimitado y no está sujeto a otros bienes jurídicos que hay que preservar, como es la viabilidad de la empresa, de los puestos de trabajo.
¿Qué le parece que se critique que España vaya a ser la única legislación donde el juez pueda actuar contra el accionista?
Lo que hace la reforma es que no se culpe sistemáticamente al administrador de un acuerdo que tiene que adoptar el accionista. Pero, insisto, será según las circunstancias y que yo sepa, el derecho de propiedad privada en el artículo 33 de la Constitución está configurado también según su función social. Es decir, que tampoco es un derecho ilimitado en nuestro ordenamiento.
“El proyecto Midas nunca se contempló como tal”
Además de propiciar las refinanciaciones, el real decreto-ley aprobado culminará con la comunicación que debe hacer el Banco de España antes del 9 de abril en la que determinará cuándo estos acuerdos de refinanciación conducen a que la deuda subsistente sea calificada como normal. Tal y como explica Miguel Temboury, el supervisor dará unos criterios homogéneos y los hará públicos para que todo el mundo sepa a qué atenerse. “Si el banco tenía 100 de dudoso, hace una quita del 50% y se queda en 50, estos 50 pueden ser ya crédito normal y aquí estas provisiones que el banco había dotado por el dudoso, las libera. Esos criterios de viabilidad son válidos para una empresa refinanciada, no tienen por qué ser exclusivos de los que entren en esa situación a partir de ahora”, explica el subsecretario sobre las dudas surgidas acerca de qué ocurre con los procesos de refinanciación ya en marcha.
“Luego, que los acreedores hagan con esas participaciones tras la capitalización lo que estimen más conveniente. Hay muchos vehículos, como fondos de inversión o sociedades”, asegura. Es más, insiste en que hay suficientes incentivos como para que funcione de manera privada y sin ningún apoyo público, como pedía el proyecto Midas que, según Temboury, nunca se contempló como tal “porque no era nuestro”.
FUENTE: Cinco Dias. 24-3-2014